Если давать определение франчайзинга, то простыми словами его можно сформулировать следующим образом: это способ построения бизнес-сети при условии, что все ее участники ведут хозяйственную деятельность под одной торговой маркой и одним для всех принципами, и при этом остаются вполне самостоятельными субъектами.

"Одной из ключевых особенностей франчайзинга в Украине является то, что его нет. Однако, его нет не как способа организации правоотношений, а как законодательной категории", - говорит управляющий практики антимонопольного и антиконкурентного законодательства, главный юрисконсульт ООО "ЮА "Шевчук и партнеры" и адвокат Константин Глоба.

Эксперт подчеркивает, что законодательству Украины известен его аналог, которым является понятие "коммерческая концессия".

Понятие коммерческой концессии регулируется Гражданским кодексом Украины (глава 76), Хозяйственным кодексом Украины (глава 36), специальным законодательством в сфере защиты прав интеллектуальной собственности, конкуренции, прав потребителей и нормами об ответственности за качество товара.

Читайте также:

Согласно ст. 1115 Гражданского кодекса (далее - ГКУ), договором коммерческой концессии являются правоотношения, когда одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за плату право пользования в соответствии с ее требованиями комплексом принадлежащих этой стороне прав с целью изготовления и (или) продажи определенного вида товара и (или) предоставления услуг.

По сути этому договору передается право использования торговой марки, знака услуг, услуги, фирменной торговой названия, специализированное оборудование и определенные технические процессы, ноу-хау, коммерческая информация и другие объекты.

Юрист отмечает, что один и тот же вид правоотношений в ГКУ и Хозяйственном кодексе (далее - ХКУ) определен по-разному, так оба кодекса содержат требование об обязательной письменной форме договора франчайзинга. При этом ХКУ дополнительно требует, чтобы договор был заключен в виде "единого документа", при этом не определяет что же это такое за единый документ.

"Если предположить, что единственный документ должен включать все принципы организации, описания процессов, обязательства сторон, то выполнять это требование не целесообразно, поскольку это предполагает большой объем указанных документов", - продолжает Глоба.

В связи с несоблюдением письменной формы договора франчайзинга ГКУ предусматривает его ничтожность, а ХКУ - его недействительность, находящихся на разных по своей правовой природе понятиями.

Как отмечается в ГКУ, ничтожные договора, которые являются недействительными в силу прямого указания закона, то есть признание недействительности ничтожной сделки судом не требуется, однако, ХКУ устанавливает общее правило о необходимости признания договора недействительным путем предъявления иска в суд.

"Особенностью также является то, что регистрацию договоров осуществляет орган, осуществивший государственную регистрацию правообладателя, а если владелец зарегистрирован в другом государстве - орган, осуществивший регистрацию пользователя. Однако у государственных регистраторов сегодня отсутствует порядок регистрации договоров коммерческой концессии, что, в свою очередь, лишает права использовать этот институт", - подчеркивает адвокат.

Резюмируя, эксперт отмечает, что в результате имеющихся разногласий, сегодня есть необходимость создания определенного единого симбиоза норм ГКУ и ХКУ путем принятия соответствующих изменений в них.

Параллельно юрист подчеркивает, что институт коммерческой концессии, хотя и требует принятия определенных изменений, однако чрезмерная перегрузка этого института принятием целого ряда изменений в законодательные акты и принятие, как иногда предлагается, ЗУ "О франчайзинге" - не будет способствовать развитию института, поскольку переведет его , условно говоря, из ранга "диспозитивного института" в ранг "императивной бюрократии".

Как сделать так, чтобы "франчайзинговая мечта" сбылась


Для подготовки договора франчайзинга и необходимого пакета документов следует обратиться к специалистам, которые подскажут и учтут практические аспекты этого дела.

Константин Глоба обращает внимание на то, что неотъемлемой составляющей франшизы являются объекты интеллектуальной собственности (далее ИС), которые есть на рынке, как торговый продукт, и этому вопросу необходимо уделить максимум внимания.

Франчайзер должен четко определить, что является ИС и какие составляющие его продукта войдут во франшизу, как ИС. На практике достаточно распространенным является случай, когда торговые марки и их составляющие (цвета, слоганы и др.) регистрируются не должным образом - это может привести к ситуации, когда сам франчайзи может их присвоить.

То есть, все объекты ИС, вне зависимости от того передаются они по франшизе или нет - должны быть максимально ограждении путем их регистрации, как объектов ИС.

На франчайзера, как на куратора, возлагается разработка всех необходимых договорных инструментов в пределах выбранной системы, а именно: договора франчайзинга, лицензионного договора, договора на оказание услуг, договора коммерческой тайны и других, которые в дальнейшем будут заключаться с франчайзи.

"Прежде всего необходимо ответить самому себе на вопрос, является ли Ваш бизнес прибыльным и привлекательным, или обеспечите ли Вы создание необходимого спроса, есть ли на рынке достаточно потенциальных франчайзи с необходимым капиталом и насколько затратная подготовка? То есть, поставить себе извечный вопрос о спросе и предложении", - советует юрист.

Когда мы ответим утвердительно на этот вопрос, у нас появится выбор: развивать свой продукт самостоятельно (а при отсутствии необходимого объема капитала это будет сделать нелегко) или предложить его потенциальным партнерам.

Константин Глоба предлагает определиться с форматом продукта предложения (помещение, поддержка и услуги франчайзера, финансовой составляющей включая взносы и др.). То есть, разработать "Портфель предложения".

"Итак, каков следующий шаг, после того, как концепция создана, портфель предложения создан, найден франчайзи на пилотный проект, и процесс внедрен? На этом этапе необходимо провести анализ, соответствует пилотный проект созданной концепции, устраивает ли портфель предложения франчайзи, нуждаются те или иные процессы и методики работы изменений или усовершенствования, найдены действительно оптимальные технологические и организационные решения. Однако, следует отметить, если пилотный проект доказал свою жизнедеятельность - это не значит, что он не нуждается в систематическом совершенствовании", - резюмирует эксперт.

Распространенные ошибки


Адвокат Константин Глоба предлагает остановиться на двух основных ошибках, о которых мы уже упоминали ранее:

1. Регистрация объекта интеллектуальной собственности.

Франчайзеры не всегда могут определить, какие торговые продукты и их составляющие являются объектами ИС. Так, торговые марки и их составляющие (цвета и их комбинации, слоганы, бланки, бренды, внешнее оформление и др.) регистрируются не всегда должным образом.

Объектами ИС являются торговые марки, промышленные образцы, изобретения и т.п., на момент возникновения прав на которые (в том числе исключительное право запрещать неправомерное использование объекта ИС) связано с регистрацией таких объектов.

Это приводит к тому, что фактически франчайзер не в полной мере может защитить такие объекты от незаконных действий третьих лиц, а в дальнейшем вообще может поставить ее существование под угрозу снижает рыночную стоимость франшизы и ее привлекательность.

Следует иметь ввиду, что предметом лицензионного договора, или "лицензионной" составляющей договора франчайзинга не могут быть права на использование объекта ИС, которые недействительны на момент заключения договора, а из этого следует уже упомянутая коллизионность вопросам недействительности и ничтожности сделки с точки зрения ХКУ и ГКУ.

Это именно тот случай, когда одна проблема может тянуть и другую, так, согласно Налогового кодекса Украины роялти - это любой платеж, полученный в качестве вознаграждения за использование или за предоставление права на использование любого патента, зарегистрированного знака для товаров и услуг , что порождает случаи, когда налоговый орган не учитывает договор для целей налогообложения.

Кстати, для оптимизации процесса налогообложения, необходимо рассмотреть вопрос отнесения на валовые расходы роялти, выплачиваемое по договору франчайзинга.

Итак, вопрос регистрации объекта ИС является самым главным вопросом самого франчайзинга, которое при небрежном отношении влечет за собой целый ряд проблем.

2. Отсутствие утвержденной процедуры регистрации договоров франчайзинга.

Как отмечалось, договор франчайзинга, изменения в них, а также их расторжения подлежат обязательной государственной регистрации. Такая регистрация осуществляется органом, который зарегистрировал франчайзера, а если франчайзер - иностранное лицо - органом, который зарегистрировал франчайзи.

Несмотря на то, что отсутствие регистрации, в принципе, не ведет к недействительности договора, оно влечет негативные последствия. Стороны договора франчайзинга вправе ссылаться на него или на изменения в нем в отношениях с третьими лицами только после его регистрации, что опять же, порождает случаи, когда налоговый орган отказывались учитывать договор для целей налогообложения.

На практике, если стороны обратились в органы с требованием о регистрации, они, как правило, получают отказ в регистрации, поскольку такая регистрация выходит за пределы предусмотренных полномочий государственных органов.

Следовательно, необходимо заключить договор франчайзинга с последующим обращением в государственные органы с требованием о его регистрации и получением отказа в регистрации. Эти действия, в случае возникновения спора между сторонами - будут свидетельствовать о надлежащем исполнении сторонами своих обязательств. Либо идти путем заключения ряда договоров, а именно: лицензионного договора на передачу в пользование объектов ИС, на поставку товаров, на оказание услуг в сфере маркетинга, обучения персонала и прочее.

С чего начать?


Юрист отмечает, что далеко не каждая компния в Украине имеет привлекательный готовый торговый продукт, и далеко не каждая компания имеет все необходимые предпосылки/ресурсы для успешного развития на основе франчайзинга.

Франчайзинг предусматривает целую сеть компаний, а компания-франчайзер должна обладать брендом в той или иной форме: торговым наименованием, торговой маркой, логотипом, торговыми знаками и др. Немногие компании имеют действительно "раскрученную" зарегистрированную торговую марку, пользуются спросом у потребителей. На создание привлекательного продукта уходят годы.

С другой стороны, франшиза предусматривает готовую концепцию и необходимость только определенного размера финансового ресурса. Однако, приобретение франшизы не всегда является гарантией достижения бизнес-цели или надежд. Неудачи могут произойти и у франчайзера, и у франчайзи.

Поэтому ответ на этот вопрос достаточно субъективен и продиктован лишь возможностями каждого, кто принимает ту или иную сторону этого бизнеса.

Хотите первыми получать важную и полезную информацию о ДЕНЬГАХ и БИЗНЕСЕ? Подписывайтесь на наши аккаунты в мессенджерах и соцсетях: Telegram, Twitter, YouTube, Facebook, Instagram.

Теги: бизнес эксперт интеллектуальная собственность адвокат свой бизнес франчайзи франчайзинг юрист ис
Источник: Украинский Бизнес Ресурс Просмотров: 6179